Derecho constitucional del Perú

Un tema recurrente que es parte de la agenda política y que obliga a los partidos políticos a tomar posición respecto de reformar la Constitución de 93 o una nueva Constitución por la vía de una Asamblea Constituyente.

Los líderes políticos y constitucionalistas más importante del país tienen puntos de vista discrepantes al respecto. Quien habla ha asumido ya hace un buen tiempo una posición eminentemente doctrinaria.

Plantearé la inquietante interrogante ¿ Es necesaria una reforma parcial o un cambio total de la actual Constitución ?

¿Qué es la Constitución?
En primer lugar fijemos el concepto de Constitución ¿Qué es una Constitución?.

Lasalle nos dice que una constitución es una ley fundamental sobre el cual descansa todo el sistema jurídico político de una nación. es un ley fundamental que expresa los verdaderos factores de poder que rigen en un país.

Hans Kelsen dice que una constitución es el fundamento del estado, es la base del orden jurídico. es un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas, es la norma que regula la elaboración de las leyes y la conducta recíproca de los miembros de una sociedad.

Carlos Santiago Nino nos dice que una constitución es una “carta de navegación “, porque guía y orienta el destino de un país mediante procedimientos y valores que revisten de legalidad y legitiman el poder político garantizando el respeto, la promoción y el desarrollo de los derechos humanos.

Es decir, la Constitución es un conjunto de normas que fundamentan y regulan la existencia del Estado, el gobierno y la sociedad. Es la ley de leyes, es decir, la madre de todas las leyes, porque de ella se derivan todas las leyes que forman parte del ordenamiento jurídico de una sociedad política.

¿Cuáles son las partes de una Constitución.?
Y ¿cuáles son las partes de una Constitución? De acuerdo con la doctrina una Constitución se divide en los siguientes:

1.El Preámbulo es la parte introductoria de la Constitución. Ella contiene la filosofía política, histórica, sociológica y cultural, así como la doctrina de los más importantes pensadores y hechos que caracterizan a una sociedad, todos los cuales sustentan la Constitución, de tal manera que su finalidad está debidamente trazada en esa parte inicial, que algunos constitucionalistas creemos que forma parte de la Carta Política. Por ejemplo la Constitución de 1979, conocida como la Constitución de Haya de la Torre es explicativamente rica es su Preámbulo.

2. La parte Dogmática contiene todo el acervo de los derechos humanos, convertidos en Derechos Fundamentales. La doctrina considera que la parte dogmática es el núcleo duro de la Constitución. Es decir aquella parte que no se puede reformar, cambiar o tocar. Por ejemplo, los derechos fundamentales, la forma de Estado, el régimen político, etc.

3. La parte Orgánica es aquella que contiene el conjunto de instituciones y los mecanismos que los articula. Son propiamente las normas que regulan el aparato político del Estado y del gobierno y de la sociedad civil.



4. Y la parte final que contiene las Disposiciones Finales y Transitorias, que sólo rigen por un tiempo determinado y que generalmente constituyen el puente normativo entre la Constitución vieja y la Constitución nueva

El concepto de Reforma y el núcleo duro de la Constitución.
Ahora bien, fijemos el concepto de reforma en su verdadera acepción. En primer lugar, el concepto de reforma implica una reforma parcial, es decir, reformar las parte de un todo. Bajo este concepto se puede reformar un artículo, un capítulo, o un título de la Carta Política. Sobre la existencia de ese todo habría que hacer las reformas. Pero la reforma de un todo tiene que respetar los principios rectores que sustentan ese todo, tiene que respeta su núcleo duro. No se puede alterar sus esencias.

En nuestro caso, ese TODO, sería la Carta del 93 y lo que se pretende es hacer una o varias reformas sobre se todo. Es decir, habría que hacer meras reformas, sin tocar su núcleo duro, respetando sus esencias, su identidad y garantizando su continuidad constitucional. Porque reformar no es suprimir el TODO

Si se exige una reforma, entonces, ¿qué instituciones se quiere reformar? ¿Se quiere reformar el Congreso de la República para que no sea de una sola Cámara sino de dos Cámaras? ¿Se quiere reformar la modalidad del voto, para que ésta no sea obligatoria sino facultativa? ¿Se quiere reformar las atribuciones del Presidente de la República para que sólo sea Jefe de Estado más no Jefe de Gobierno?

En puridad de verdad toda reforma es buena porque permite que una Constitución del siglo pasado, gracias a su reforma, se convierta en una Constitución moderna y ágil y por lo tanto, aplicable.


La Constitución de 1993: Origen ilegítimo e ilegal
Esta premisa nos plantea referirnos el origen de la Constitución de 93. ¿Cuál es su origen? Me pregunto ¿ La Constitución del 93 fue el resultado de un movimiento de propuestas, de opinión, de debate nacional ? ¿Hubo un “sentimiento constitucionalista” en el país para hacer la Constitución del 93, como diría Lowenstein ? ¿La Constitución del 93 tuvo un origen legítimo que la convierta en invulnerable a cambios profundos y modernos ?

Creo que esas interrogantes son fundamentales, porque una Constitución, no es cualquier ley ordinaria, no es el resultado de la ocurrencia de unos pocos legisladores que diseñan una Constitución por encargo de algún autócrata de turno, Una Constitución trasunta la voluntad constituyente del pueblo soberano.

Entonces, para elaborar la Constitución del 93 ¿ hubo una convocatoria nacional, un sentimiento constitucional en todo el país, que le entregaba poder constituyente a aquello legisladores de un denominado Congreso Constituyente, que de democrático sólo tuvo el nombre, con facultades para desconocer la Constitución de 1979 ? ¿Quién o quiénes le dieron facultades de Poder Constituyente a quienes se atrevieron a quebrantar el Art. 82° de la Constitución del 79, y hacer una nueva Constitución como fue la del 93 ? ¿Acaso el poder de un gobierno usurpador tuvo poderes constituyentes para hacer una nueva Carta Política? ¡ Nadie¡

Al autócrata de Fujimori y a sus amigos se les ocurrió diseñar una Constitución a su medida: autócrata con visos de liberalismos que afirmara la concentración del poder, que borre toda mención de lo “social”, y que el Estado sólo tenga la función de un ente subsidiario que atienda allí donde no es negocio para las empresas transnacionales, y que se entierren las ideas de concertación, de propuestas sociales, cooperativas, comunales y laborales de trabajadores y campesinos.

El constitucionalista español Fernández Segado, calificando a la Constitución del 93 nos dice que esta Constitución más que original es un texto que simplemente ha buscado acomodar una Constitución con la particular concepción de gobierno a los intereses políticos de Fujimori y con escasas innovaciones. Enrique Bernales, agrega que, había que poner un MARCO JURÍDICO AD HOC al proyecto político-militar de reestructuración autoritaria del Estado y la sociedad que aparentemente inspiraron el golpe.

Abona a su ilegitimidad, que esta Constitución del 93 después de haber sido aprobada en el llamado Congreso Constituyente Democrático, cuando se somete a referéndum, su resultado es duramente cuestionado, por el fraude que se comete en unos resultados obscuros.

Entonces, el origen de la Constitución del 93 es ilegal e ilegítimo, cuya esencialidad calza a un régimen político autócrata, afirmo, que NO DEBE SER EL TODO SOBRE EL CUAL SE HAGA LAS REFORMAS NI PARCIALES NI TOTALES. Porque estaríamos construyendo un edificio moderno sobre bases corroídas de corruptelas, hediondas y putrefactas. Poca vida tendría lo saludable y bueno de algunas reformas parciales que tenga como fundamento las putrefacción de las miasmas autocráticas.

Lamentablemente la clase política tomó una decisión tibia, una decisión hipocritona, que consistió es solo borrar la firma de la promulgación de la Constitución del 93. Esa decisión que osciló entre la ridiculez y los intereses privatistas que pinta de cuerpo entero a una clase política desfasada de la historia y de la modernidad. Ese matrimonio antinatura entre lo legal y lo ilegal, entre lo legítimo y lo ilegítimo, será el baldón histórico de quienes no tuvieron el coraje de REIVINDICAR la dignidad del pueblo y del patriarca de una Constitución de 1979, de avanzada que orientó Haya de la Torre.


EL MODELO IDELÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993: EL NEOLIBERALISMO Y EL CESARISMO PRESIDENCIAL

1. El Neoliberalismo, sustento ideológico de la Constitución del 93

Toda Constitución tiene un modelo. Y la Constitución tuvo su modelo. Como dice Bernales, al fin y al cabo hasta la peor de las Constituciones lo tiene. La Carta del 93 gira entre dos ejes que le dan identidad y caracterización (Bernales, pp. 94).:

a.Un liberalismo a ultranza en lo económico.
b.Y un autoritarismo presidencial en lo político que responde muy bien a la categoría que define Loewenstein como uno de los tipos de gobierno de la autocracia, EL NEOPRESIDENCIALISMO.

La Constitución del 93 responde a una ideología. Esa ideología de inspiración es el neoliberalismo que adquirió gran fuerza y expansión en el mundo de la post guerra y de la llamada “Globalización”. Recordemos que el Muro de Berlín había caído el 9 de noviembre de 1989, el colapso de las economías centralizadas de los llamados países comunistas. Esa ideología triunfante tiene como punta de lanza en América Latina el Consenso de Washington a través del cual se va a imponer el neoliberalismo.

JOSEPH STIGLITZ, ex alto funcionario de FMI, consideró que el Consenso de Washington tuvo como objetivo reducir toda la política económica al crecimiento del PBI, y que no incluyó:

La mejora de los niveles de vida, en la educación y la salud.
un desarrollo sostenible ecológica y políticamente en el sentido de que las políticas aplicadas puedan resistir las vicisitudes del proceso político.
Un desarrollo igualitario y democrático, incluyendo la participación consciente de los ciudadanos en las decisiones colectivas que les afectan.

Para Teothonio dos Santos, ese gran sociólogo brasileño, el neoliberalismo es una contrarrevolución contra las fuerzas democráticas y que tiene como objetivo reestructurar el poder para los grandes grupos, especialmente de los EE.UU. y que la tesis del Estado mínimo, sólo es para los efectos económicos y financieros de los grandes grupos de poder, porque en la práctica se impuso un Estado fuerte, pero permisivo frente a los monopolios y a las transnacionales, a los cuales, incluso sirve políticamente. Dos Santos dice que todo este sistema financiero neoliberal se ha hecho utilizando el Estado.

La constitución del 93 incorpora los lineamientos rectores del Consenso de Washington, como los siguientes:

Un Estado subsidiario.
Privatización los bienes del Estado.
Reducir los gastos en seguridad social.
Eliminar el salario mínimo, el Pacto Colectivo y la Negociación Colectiva, soslayando los Tratados suscritos por el Estado peruano en materia laboral.
Abrir el mercado.
Libre circulación de los capitales, los servicios y mercancías.
Disciplina fiscal
La desregulación
La liberalización de la tasa de interés y las tasas de cambio competitivas.
La apertura indiscriminada a las inversiones extranjeras.
El fortalecimiento de los derechos de la gran propiedad.

Los críticos a ese listado del Consenso de Washington sostienen que no abordó el tema de equidad y mucho menos el de la inclusión.

Y lo trágico es que Constitución no puede sacudirse de su discutible origen:

Proviene de un golpe de Estado.
Abre las puertas a las grandes transnacionales.
Arrasa con los derechos laborales y la seguridad social.
Desprecia el sentido social de una propiedad y economía pluralista.
No puede disimular el autoritarismo del modelo político que consagra.
De las comunidades nativas y campesinas sólo los reconoce pero NO LES GARANTIZA NI PROMUEVE SU DESARROLLO NI SU INCLUSIÓN.


2. EL Cesarismo presidencial, sustento ideológico político de la Constitución del 93.

El Cesarismo Presidencial es la característica política del régimen consagrado en la Constitución del 93.

Es cierto que la constitución del 79 consagra un régimen presidencialista mixto, en razón de que el presidente de la república era elegido, convirtiéndolo en jefe de Estado, jefe de gobierno, jefe supremo de las fuerzas armadas y que personifica a la nación,

La institución presidencial se puede haber perfeccionado, pero la Constitución del 93 la agrava. Le confiere al presidente un enorme poder haciéndolo invulnerable a todo tipo de control. Maurice Duverger denomina al sistema político peruano un presidencialismo atípico, proveniente de una aplicación deformada del régimen presidencial clásico, debilitando los poderes del parlamento, modifica sustancialmente el equilibrio de poderes dentro los órganos ejecutivo-parlamento, por ejemplo, asuntos que antes requerían de ley, o ratificación del parlamento, ahora puede disponer a discreción:

El presidente políticamente no es responsable de su gestión, aún cuando es jefe de gobierno.
Dicta Decretos de Urgencia, con fuerza de ley en materia económica y financiera.
Puede suscribir tratados y convenios internacionales sin participación del Parlamento, salvo aquellos que versen sobre derechos humanos, soberanía, dominio o integridad territorial, defensa nacional y obligaciones financieras del Estado.
Puede nombrar embajadores y disponer de los ascensos de los altos rangos militares , sin necesidad de ser ratificados por el Congreso.
Y por último puede cerrar el Congreso unicameral, a diferencia de la del 79, que siendo bicameral sólo podía constitucionalmente cerrar la Cámara de Diputados más no la Cámara de Senadores. Esta facultad es utilizada como un Espada de Damocles para mantener a raya al Parlamento.

Y no solo nos referimos al art. 118° de la Constitución del 93 que le señala 24 atribuciones al presidente, por que éstas no son las únicas, hay una serie de prerrogativas presidenciales que se cruzan de manera transversal, que al decir de profesor Biscaretti di Ruffia la figura de presidente es predominante, se le reconoce una preeminencia absoluta que trasciende los valores jurídicos .

El sistema diseñado por Montesquieu como el del equilibro de poderes, en el cual un poder controla al otro poder, que sirve de base a las democracias constitucionales, en el caso peruano se ha debilitado. El parlamento ha sido rebajado en su categoría, el poder judicial sólo sirve para perseguir a los enemigos del régimen.

De modo que la concentración excesiva de poderes es un amenaza permanente para los sistemas democráticos constitucionales. Y eso depende de quien lo utilice y cómo lo utilice.

Por esa razones, no estoy de acuerdo con una reforma parcial o una reforma total teniendo como base la constitución del 93, apócrifa, autoritaristas y fraudulenta. Es urgente y de un imperativo ético poner en vigencia la Constitución de 1979 y sobre la base total de la Carta, hacer las reformas recogiendo lo más avanzado y humano del constitucionalismo latinoamericano y mundial.

Tenemos que reivindicar la dignidad en política. Y no se puede ocultar el imperativo ético que fluye del Art. 82° de la Constitución de 1979 que dice:

“Nadie debe obediencia a un Gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o empleo público en violación de los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen.

Son nulos los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden constitucional”.

Por eso es necesario convocar a una asamblea constituyente con facultades de poder constituyente cuya única misión será la de poner en vigencia la Constitución de Haya de la Torre y sobre ella hacer todas las reformas que los nuevos tiempos reclaman. Sólo así tendremos una Carta Política legítima, democrática y moderna.